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餐馆加工制作经营“川贝蜜糖炖雪梨”的行为如何处？

意见1：餐馆的行为违反《食品安全法》第三十八条规定，符合《食品安全法》第一百二十三条第一款第六项“生产经营添加药品的食品”情形，应当依据《食品安全法》第一百二十三条第一款处罚。

意见2：餐馆的行为违反《食品安全法》第三十七条的规定，符合《食品安全法》第一百二十四条第一款第八项“利用新的食品原料生产食品，或者生产食品添加剂新品种，未通过安全性评估”的情形，应依据《食品安全法》第一百二十四条第一款处罚。

意见3：餐馆加工制作并经营“川贝蜜糖炖雪梨”菜品，其行为并不构成违法，应当对该餐馆依法不予处罚。

我们比较赞同第三种意见。理由如下：

第一，川贝虽为非药食同源中药材但可用于餐饮。

2014年，原食品药品监管总局对关于“在餐饮服务环节食品中添加非药食同源中药材”的问题函询了原国家卫计委，在《国家卫生计生委办公厅关于餐饮服务环节使用〈既是食品又是药品的物品名单〉之外中药材有关问题的复函》（国卫办食品函〔2014〕355号）中明确。餐馆加工制作“川贝蜜糖炖雪梨”菜品的原料之一“川贝”，采购来源于当地农产品集中交易市场，而并非药品生产经营单位，同时，在原卫生部2002年3月11日发布的《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发〔2002〕51号）中，虽然未将川贝母（即川贝）列入《既是食品又是药品的物品名单》，但是已被列入了《可用于保健食品的物品名单》，且不在《保健食品禁用物品名单》之内。

第二，非药食同源中药材生产经营限用发生变化。

2021年1月8日，在《国家卫生健康委关于修改和废止〈母婴保健专项技术服务许可及人员资格管理办法〉等3件部门规章的决定》（国家卫健委令第7号）中，废止了原卫生部1987年10月22日公布的《禁止食品加药卫生管理办法》（卫防字第57号），让原卫生部政务公开办公室于2010年11月9日发布的《关于普通食品、保健食品和新资源食品原料有关问题的说明》失去法定依据。而在2014年国卫办食品函〔2014〕355号中，明确餐饮服务单位可以有条件的使用既是食品又是药品的物品名单之外的中药材。2015年6月1日，原国家食品药品监管总局办公厅《关于对成份有川贝等中药材的“川贝枇杷汤”定性有关问题的复函》（食药监办法函〔2015〕287号）重点明确三个方面。在这个复函中重点强调了对用于“普通食品生产”的限制，与“国卫办食品函〔2014〕355号”中“可以在餐饮服务环节使用，餐饮服务单位应当确保其食用安全性”的要求并不相矛盾，“生产”与“餐饮服务”区别明显。

第三“川贝蜜糖炖雪梨”作为传统食谱在我国早有记载。

食用历史和饮食习惯众所周知，食用比较普遍，未见国家发布有禁止食用的规定，也无依据证明该菜品有毒有害，更没有食用该菜品后对人体健康造成危害的证据。川贝及菜品“川贝蜜糖炖雪梨”也不符合《新食品原料安全性审查管理办法》（卫计委令第1号）中“新食品原料”的定义“川贝蜜糖炖雪梨”系加工制作、现制现售的莱品，并非在从事“食品生产”，未违反《食品安全法》第三十七条。

川贝既是中药材又是食用农产品的双重属性已被我国公认。新修订的《药品管理法》第六十条：“城乡集市贸易市场可以出售中药材，国务院另有规定的除外。”的规定，川贝作为中药材依法可以在我国城乡集贸市场销售。

综合判断其并不构成违法，对该餐馆则依法不应给予行政处罚。

当否，请总局及时回复。谢谢！

时间：2021-08-11